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　  ■耳鬢廝磨的夫妻，在家里當(dāng)然無須“產(chǎn)權(quán)明晰”，當(dāng)房子不再是盛裝愛情的圣殿，產(chǎn)權(quán)就必須明晰了。法院要做的，不過是將奶酪一分為二，讓誰也動(dòng)不了誰的奶酪。
　　■司法解釋必須講邏輯，那是司法的生命！邏輯不能苛責(zé)偏好，但偏好更不能改變邏輯。
　　■婚姻法準(zhǔn)備了奶酪分配方案，《婚姻法解釋（三）》不過是將這套方案解釋得更詳細(xì)而已，誰的奶酪也沒動(dòng)過。
　　
　　《婚姻法解釋（三）》出臺(tái)后，受到了社會(huì)各方的廣泛關(guān)注。在熱議聲中，褒之者有之，貶之者也不乏其人。在褒貶的聲音背后，反映了大家對(duì)法律、法院對(duì)社會(huì)生活的重要影響的認(rèn)同。本期法律文化周刊法治星空版、環(huán)球視野版聯(lián)動(dòng)，分別刊登對(duì)熱點(diǎn)問題的理性聚焦及域外相關(guān)法律規(guī)定，希望能對(duì)讀者有所啟發(fā)。
　　——法律文化周刊
　　作為謙謙君子的法院，可能沒有想到，會(huì)因?yàn)橐粍t司法解釋獲得如此之高的曝光率。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法解釋(三)》）孕育三年，一日臨盆，出世了，但絕非以“橫空”的姿態(tài)?；橐龇ń忉專ㄈ槭裁匆廊浑y逃民眾圍觀、眾神狂歡的命運(yùn)？贊美之聲夾雜著唾沫星子——從“騙婚游戲終結(jié)”，到“請(qǐng)別離間我們的婚戀”；從“丈母娘再也無法推高房?jī)r(jià)”，到“出軌男人的陰謀”；從“新結(jié)婚時(shí)代的權(quán)利宣言”，到“根本不考慮農(nóng)村婚姻的現(xiàn)狀”，莫衷一是。最高法院縱有觀音的千手，也難以招架，又不能擺出“不管你信不信，反正我信了”的傲慢與偏見——司法一定是講理的，一定是要論證的，于是，最高法院無數(shù)次說明，又無數(shù)次遭遇阻截；無數(shù)次辯誣，又無數(shù)次被矮化。我們不由得要問：婚姻法解釋（三）動(dòng)了誰的奶酪？
　　金錢、愛情與“土窩”
　　“生命誠可貴,愛情價(jià)更高”,愛情有著太多神性的色彩；“山無陵，天地合，乃敢與君絕”，愛情夾雜了太多山盟海誓。但愛情的神性在婚姻中卻難以為繼，山盟海誓也要經(jīng)歷世俗的歷練：婚姻要處理的問題除了愛情之外，還包括了太多的“穿衣吃飯”，而且，法律可以縱橫捭闔的領(lǐng)地是世俗，而不是仙界。
　　其實(shí)，有關(guān)婚姻的神性表述大多出在詩人筆下。恩格斯曾將資本主義一夫一妻制的根源歸結(jié)為“私有制”和“繼承權(quán)”，革命導(dǎo)師就這樣為愛情掩蓋下的婚姻祛魅了——當(dāng)然，恩格斯說的是資本主義時(shí)代的一夫一妻制度。在此以前，亞當(dāng)·斯密在《國富論》中就討論了貧窮如何影響工人階級(jí)的婚姻。晚近以來，甚至有經(jīng)濟(jì)學(xué)人探討婚姻匹配的模型。革命導(dǎo)師所言的純粹以愛情為基礎(chǔ)的一夫一妻制在共產(chǎn)主義社會(huì)才能實(shí)現(xiàn)，處于社會(huì)主義初級(jí)階段的當(dāng)下，婚姻的締結(jié)與解體無可避免的包含了部分趨利避害的動(dòng)因。據(jù)調(diào)查，與過去離婚時(shí)“一哭二鬧三上吊”式的殉情相比，今日離婚訴訟中出現(xiàn)的場(chǎng)景已大多演變?yōu)殄O銖必較的理性算計(jì)。
　　“卿本善良，奈何做賊”，當(dāng)事人在“寸土必爭(zhēng)，寸利必得”，法院如何視而不見？不是法院動(dòng)了婚姻的奶酪，抽走了婚姻的神性，而是當(dāng)愛情已不復(fù)存在，婚姻已然解體時(shí)，法院不得不“善后”?！痘橐龇ń忉專ㄈ诽幚黼x婚糾紛的規(guī)則中，三分之二都涉及財(cái)產(chǎn)，只有四條涉及人身關(guān)系——《婚姻法解釋（三）》“不談愛情”，談的是“金錢”，財(cái)產(chǎn)法的原理滲透到《婚姻法解釋（三）》的每一個(gè)毛孔。
　　“二十一世紀(jì)什么最貴”？房子?！敖鸶C、銀窩，不如家里的土窩”，這是丈夫?qū)抑疁嘏淖钔ㄋ谆磉_(dá)。“土窩”是什么？當(dāng)愛情充盈的時(shí)候，是家；當(dāng)愛情已逝，“土窩”就是房子?！痘橐龇ń忉專ㄈ酚嘘P(guān)房產(chǎn)歸屬和分配的解釋達(dá)4條之多——對(duì)尋常百姓而言，沒有比“土窩”更值錢的了?；榍百J款購房，只登記在一方名下，且協(xié)議無法達(dá)成的，歸一方所有；婚后一方父母為子女購房，登記在一方名下的，歸一方所有?；橐龇ń忉專ㄈ┰诜指睢巴粮C”之后，進(jìn)一步擴(kuò)張個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍，壓縮共同財(cái)產(chǎn)空間，甚至婚姻關(guān)系存續(xù)期間，共同財(cái)產(chǎn)也可有條件地分割——一切都為了方便分割。長(zhǎng)此以往，結(jié)婚與組建公司何異？離婚與公司解散何殊？家庭真的需要這樣“產(chǎn)權(quán)明晰”嗎？于是，有學(xué)者祭出意識(shí)形態(tài)的“神鞭”，驚呼：《婚姻法解釋（三）》吹響了家庭資本主義化的號(hào)角。最高法院就這樣被眼淚、大炮、道義推向了風(fēng)口浪尖。
　　愛情的歸愛情，財(cái)產(chǎn)的歸財(cái)產(chǎn)，這是不得已的選擇：盡管“談錢傷感情”，但沒感情了，就不得不談錢。離婚訴訟中，不同意離婚的一方希望“打斷骨頭連著筋”，但法律處理問題的方式卻常常是“長(zhǎng)痛不如短痛”——法律程序只能在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)終結(jié)。耳鬢廝磨的夫妻，在家里當(dāng)然無須“產(chǎn)權(quán)明晰”，當(dāng)房子不再是盛裝愛情的圣殿，產(chǎn)權(quán)就必須明晰了。法院要做的，不過是將奶酪一分為二，讓誰也動(dòng)不了誰的奶酪。
　　“忠誠協(xié)議”、“小三”與“滴血認(rèn)親”
　　夫妻雙方的忠實(shí)義務(wù)一直是婚姻立法和司法解釋繞不過的險(xiǎn)灘。2001年，婚姻法修改前夕，該問題就被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。立法機(jī)關(guān)反復(fù)平衡各方利益，在婚姻法總則第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重……”，兩面都不得罪，總算從道德的漩渦中全身而退。作為文本作者的立法機(jī)關(guān)退場(chǎng)了，但忠實(shí)原則的含義疆域卻仍然一地雞毛：該原則可以直接適用嗎？夫妻雙方可以約定違反忠實(shí)原則的賠償嗎？各地方法院就忠實(shí)原則的解釋就此“仁者見仁，智者見智”，判決的說理部分簡(jiǎn)直神游八極：2002年,上海閔行區(qū)法院作出了首例夫妻“忠誠協(xié)議”有效的判決,而2005年南京溧水縣法院審理的一起類似的離婚案件,原告在起訴離婚的同時(shí)要求對(duì)方按“忠誠協(xié)議”的約定支付十萬元賠償金的訴訟請(qǐng)求，卻沒有得到法院的支持。最高法院本想對(duì)此一錘定音，給忠實(shí)原則弄個(gè)“唯一正解”，在適用婚姻法的解釋(三)最初的草案第六條曾規(guī)定:離婚時(shí)夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”主張權(quán)利的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該協(xié)議系自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以支持。司法機(jī)關(guān)本想將合同法的一般原理運(yùn)用于解決婚姻糾紛，但動(dòng)了精英們的奶酪，精英皆嘆：雙方怎么能預(yù)先約定侵權(quán)的賠償呢？這一解釋既不容于合同法，又不容于侵權(quán)法，分明是個(gè)怪胎。司法機(jī)關(guān)又將奶酪還了回去，隨后擬將這一條修改為:夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實(shí)、違反予以賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)性協(xié)議主張權(quán)利的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的,裁定駁回起訴。誰知這又動(dòng)了結(jié)發(fā)夫妻的奶酪：難道“出軌”不應(yīng)付出代價(jià)？司法機(jī)關(guān)終于抵擋不住民意的洶涌。在2010年11月的征求意見稿和最終出臺(tái)的司法解釋中，“忠誠協(xié)議”的字眼最終消弭于無形。司法機(jī)關(guān)對(duì)“忠誠協(xié)議”沉默的理由是：爭(zhēng)議太大。是啊，有效，無效，這是一個(gè)問題！如果基本的妥協(xié)無法達(dá)成，奶酪的分配就只能依了“語境論”的邏輯，讓地方法院各自裁判了。
　　與“忠誠協(xié)議”相關(guān)的第三方就是“小三”了?！痘橐龇ń忉專ㄈ?010年11月征求意見稿》曾在第二條規(guī)定：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系約定了財(cái)產(chǎn)性補(bǔ)償，一方要求支付該補(bǔ)償或支付補(bǔ)償后反悔主張返還的，人民法院不予支持；但合法婚姻當(dāng)事人以侵犯夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)為由起訴主張返還的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并根據(jù)具體情況作出處理。將“小三”的補(bǔ)償問題擺在征求意見稿的第二條，可見茲事體大。司法機(jī)關(guān)本想對(duì)此類糾紛擺出“甩手掌柜”的姿態(tài)：只要不涉及夫妻的共同財(cái)產(chǎn)權(quán)，就“天要下雨，娘要嫁人，隨他去了”，用“法言法語”來說，就是“自然債務(wù)”——沒給，不支持要；給了，不支持返還?？傊?，奶酪在誰的手上，就是誰的，法院不管。但只要涉及“小三”，法院就注定“甩不了手”。結(jié)發(fā)夫妻高叫：小三還能要求補(bǔ)償？有沒有天理？精英們卻又要為民請(qǐng)命：“小三”的權(quán)利也要保護(hù)！“女人何苦為難女人”！怎么辦？既然做不了“甩手掌柜”，干脆“掌柜”也不做了?！痘橐龇ń忉專ㄈ防锝K于沒有了“小三”！但“小三”不會(huì)在婚姻糾紛中消失！共識(shí)的達(dá)成需要時(shí)間，精英、結(jié)發(fā)夫妻、“小三”，只能在忐忑中等待。
　　“忠誠協(xié)議”的效力問題可以擱置，“小三”的補(bǔ)償問題可以讓他們?cè)陟械却?，也許這些都不過是婚姻生活中的小插曲，影響不了主旋律，但子女的問題卻不能馬虎。孩子要不要生，是個(gè)問題；孩子究竟是不是親生的，也是個(gè)問題?！痘橐龇ń忉專ㄈ返倪壿嬍牵褐灰环教峁┝吮匾淖C據(jù)，另一方拒絕做親子鑒定，就推定為提供了必要證據(jù)的一方主張成立。這大約是引發(fā)爭(zhēng)議最小的條款，是啊，是不是您的孩子，鑒定一下不完了嗎？不就一個(gè)現(xiàn)代版的“滴血認(rèn)親”嗎？對(duì)待愛情，我們夾雜了太多的非理性；對(duì)待愛情的結(jié)晶，我們其實(shí)很理性——誰的奶酪科技說了算。
　　丈夫、妻子與丈母娘
　　“丈母娘看女婿，越看越歡喜”，“一個(gè)女婿半個(gè)兒”，這些民間俗語塑造了一個(gè)和藹慈祥的丈母娘形象。但曾幾何時(shí)，“丈母娘助推房?jī)r(jià)”論出爐，丈母娘的形象忽然演變?yōu)樽非罄孀畲蠡睦渚硇缘摹敖?jīng)濟(jì)人”。民眾驚呼：“婚姻法解釋（三）愁壞了丈母娘，樂翻了房產(chǎn)商”。更夸張的是，據(jù)廈門某房產(chǎn)網(wǎng)調(diào)查，《婚姻法解釋（三）》一出臺(tái)，八成男女購房計(jì)劃“急轉(zhuǎn)彎”，六成女性要“減少為家付出”，廈門更有一位“潮女”，列出了《婚姻法解釋（三）》對(duì)各產(chǎn)業(yè)的沖擊。
　　我們只要平心而論——盡管在這個(gè)狂歡的年代很難，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《婚姻法解釋（三）》有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割的適用規(guī)則中，出現(xiàn)的字眼是“一方”，“另一方”，“子女”，沒有附加任何性別，《婚姻法解釋（三）》不過是“對(duì)事不對(duì)人”地分配奶酪：婚前購房歸一方所有——婚前購房既可能是男方，也可能是女方；父母為子女購房——既可能是男方的父母為子女購房，也可能是女方的父母為子女購房，但為什么丈母娘跳出來叫屈？為什么女性會(huì)站起來說冤？公公婆婆為什么不在場(chǎng)？男方為什么沉默？是男性占了便宜不敢賣乖嗎？
　　專家們開始套用“社會(huì)性別”理論，說《婚姻法解釋（三）》的字里行間盡管沒有男方、女方的分別，但分明是男性的產(chǎn)品；民眾搬出“風(fēng)俗”論，結(jié)婚一般是男方購房，女方買日用品呀！更有精英援引自然法，“自動(dòng)物界和原始人類社會(huì)始，筑巢建屋就是雄性和男性的職責(zé)”?！吧鐣?huì)性別”論、“風(fēng)俗”論，還有玄而又玄的“自然法”論，將購房壓力不由分說地強(qiáng)加給男方，并要求司法機(jī)關(guān)本謙謙君子之態(tài)，尊重“社會(huì)性別”、“風(fēng)俗”和“自然法”分配給男方的購房義務(wù)，但一旦涉及女性的權(quán)利，比如生育權(quán)、子女的姓氏，又高呼司法機(jī)關(guān)能動(dòng)司法，矯正惡俗?！吧鐣?huì)性別”論、“風(fēng)俗”論、“自然法”論成了小孩手中的變形金剛，想讓它是什么，它就成了什么，我們不過是在給自己的偏好罩上理論的光暈。當(dāng)然，偏好只要不屬于那些極端的情形，本可以超越對(duì)錯(cuò)，也無需訴諸邏輯。但最高法院的司法解釋必須講邏輯，那是司法的生命！邏輯不能苛責(zé)偏好，但偏好更不能改變邏輯。
　　在男方、女方之間，推而廣之，在男方父母與女方父母之間的奶酪分配，就性別因素而言，司法機(jī)關(guān)是在羅爾斯的“無知之幕”下進(jìn)行的規(guī)則解釋，根本無法演繹出對(duì)女性的“巧取豪奪”。
　　婚姻法、司法解釋與婚姻
　　最高法院的《婚姻法解釋（三）》并沒有列入普法必讀教材，也沒有組織強(qiáng)迫學(xué)習(xí)，但受關(guān)注的程度卻如此空前。最高法院、《婚姻法解釋（三）》真有型塑婚姻生活的神力？
　　最高法院《婚姻法解釋（三）》本來也就是一件解釋，不是一部立法。既然是一件解釋，全國人大又沒有啟動(dòng)監(jiān)督程序說解釋違憲，就應(yīng)推定為合憲的解釋。合憲的司法解釋，其內(nèi)容不過是法律含義射程之內(nèi)的意蘊(yùn)，最高法院不過加以呈現(xiàn)而已：奶酪在那里，解釋它在那里，不解釋它也在那里，解釋和不解釋，它都在那里?；橐龇?001年修改以來，司法實(shí)踐其實(shí)一直在適用這樣的規(guī)則，《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理婚姻糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、《上海市高級(jí)人民法院適用婚姻法解釋二的指導(dǎo)意見》也明示了上述意蘊(yùn)。從這個(gè)意義上講，婚姻法解釋（三）真的沒有撼動(dòng)奶酪，只不過是將法律的意蘊(yùn)明白呈現(xiàn)之后撼動(dòng)了人心。而且，婚姻法的內(nèi)容多呈裁判法的面相，當(dāng)事人只要不劍拔弩張，婚姻法不過是靜靜地躺在那里，夫妻盡可百般恩愛；即便夫妻偶有摩擦，只要雙方能“一笑泯恩仇”，婚姻法也不會(huì)“強(qiáng)行插足”?；橐龇ㄈ绱?，司法機(jī)關(guān)對(duì)婚姻法的解釋更是如此。《婚姻法解釋（三）》多處出現(xiàn)“協(xié)議不成”如何如何的字眼，法院其實(shí)無須頻繁出場(chǎng)?！痘橐龇ń忉專ㄈ诽幚淼亩嗍腔橐龅哪撤N極端狀態(tài)，多數(shù)婚姻也走不到這一步。所謂《婚姻法解釋（三）》是家庭婦女的“挽歌”、“出軌男人”的“凱歌”之說，多出自對(duì)《婚姻法解釋（三）》的誤讀。
　　在快餐式閱讀的當(dāng)下，我們甚至沒有耐心將《婚姻法解釋（三）》的某一條從頭到尾瀏覽，只有那些具有強(qiáng)烈視覺沖擊力的文字才能進(jìn)入我們的眼簾，斷章取義在所難免。于是，《婚姻法解釋（三）》的部分條款就顯得如此扎眼，如此另類，又如此吸引眼球?！痘橐龇ń忉專ㄈ返谑畻l第一款規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理?！钡诙钜?guī)定：“依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償?！蔽覀兙袜駠魍虠椀貙⒃摋l理解為：婚前一方貸款購房的，歸一方所有，對(duì)其中的“協(xié)議處理”、“補(bǔ)償”字眼視而不見，屢屢上演堂吉珂德的風(fēng)車大戰(zhàn)。
　　當(dāng)然，《婚姻法解釋（三）》可以是個(gè)噱頭，商家可用以炒作。某房產(chǎn)網(wǎng)就預(yù)言，《婚姻法解釋（三）》將導(dǎo)致房產(chǎn)交易井噴：以前結(jié)婚只要買一套房，但《婚姻法解釋（三）》規(guī)定婚前購房歸一方所有，所以現(xiàn)在結(jié)婚得買兩套房。剛需翻倍，交易還不井噴！房產(chǎn)商的春天又來了！這不是對(duì)《婚姻法解釋（三）》的誤讀，而是“蓄意的誤讀”。時(shí)至今日，房產(chǎn)交易數(shù)量在多數(shù)城市持續(xù)走低，并未見到房產(chǎn)商從《婚姻法解釋（三）》中覓得多少利好。
　　在多數(shù)的婚姻中，夫妻雙方、夫妻雙方的父母都在齊心協(xié)力地將奶酪做大，而不是處心積慮地多分奶酪。即便到了奶酪不得不分的非常時(shí)刻，雙方還可協(xié)商分配方案，實(shí)在反目成仇了，婚姻法準(zhǔn)備了奶酪分配方案，《婚姻法解釋（三）》不過是將這套方案解釋得更詳細(xì)而已，誰的奶酪也沒動(dòng)過。